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《物权法(草案)》为什么不违宪?

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《物权法(草案)》为什么不违宪?

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  • 分类:民主政治
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2006年1229日,《物权法(草案)》高票通过七审,决定提请今年的全国人大审议。物权法能否通过已不再是个大问题,但物权法究竟违宪与否,还在进行争论。就在12月,巩献田教授等人又向中央上书,以公开信的形式指出“《物权法(草案)》的基本原则违背了宪法,背离社会主义方向,开历史倒车”。

 

巩献田教授等人的理由主要是:1、草案把国家财产所有权交给国家权力机关的执行机关(国务院)违反了宪法第八十九条的规定。2、草案未在其总则中写入“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,是将“国家、集体、个人”放在一起作为“平等主体”对待,所以违反了宪法对“国家财产“的保护高于对“公民私有财产”保护的第十二条规定。3、草案在“私有财产”、“私人的动产和不动产”之前,没有用“合法的”一词作为定语,是为非法财产的合法化“开启门路”和加以保护,违反了宪法第十三条的规定。4、由于以上各种规定,物权法不能对国有资产流失进行有效保护。

巩献田教授等对《物权法(草案)》的关注及建议,其精神可贵,应当对之加以肯定。不过,《物权法(草案)》是否违宪,客观、理性地分析和回答这个问题,对全国人民代表大会审议该法,具有重要的、积极的意义。

 

由国务院对国有财产行使所有权并没有违反宪法规定

 

公开信认为:草案第五十四条规定:“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源,由国务院代表国家行使所有权。”第五十八条规定:“国家投资设立的企业,由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益。”这些都是违反宪法的。

公开信主张:“遵照宪法,国务院和地方人民政府作为国家权力机关的执行机关,是无权取代全国人民代表大会和地方各级人民代表大会去行使国家权力的,而国家财产所有权乃是国家权力的重要组成部分……为什么这么重大的原则问题可以不经过国家权力机关 人民代表大会来决定呢?”这会为国有资产的继续流失开启门路。

公开信对这一问题的认识显然存在错误。

首先,公开信对全国人大的性质和政府在权力行使上的相互关系认识不清。

依照宪法第二条的规定,全国人民代表大会和地方各级人民代表大会是人民行使国家权力的“机关”,但由于这个机关不是一个常设机关,它只是一年召开一次的“代表大会”,因此,无法“日常”地行使某一具体权力。

所以,宪法第八十五条规定“中华人民共和国国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关……”通俗地解释就是:“国务院是替全国人民代表大会日常行使权力的机关”。以此类推,地方各级人民政府就是地方各级人民代表大会日常行使权力的机关。

其次,公开信对国务院的职能犯了法律常识性的错误。

公开信举例说明:宪法规定的国务院在财政经济方面的职权是:“编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算”、“领导和管理经济工作和城乡建设”,即国务院的职能中是不具有除此之外的其他职权的。因此,(草案)规定“矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源,由国务院代表国家行使所有权”,是违宪的。

这是一个法律常识性的错误,即认为国务院行使的职权只能是宪法第八十九条规定的17项。但它疏忽了宪法第八十九条最后一项的规定,即该条的第十八项规定:国务院可以行使“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。该项的含义是,国务院经全国人民代表大会及常务委员会的授权,还可以行使第八十九条17项规定以外的职权。

如前所说,全国人民代表大会不是“日常”行使具体权力的“机关”,因此,就由全国人民代表大会将“国家财产权”授予某一能够“日常”行使这一权力的“机关”或“机构”或“人”。“国家财产权”应由谁来行使呢?全国人民谁都可对此提出建议。《物权法(草案)》的“规定”实际上就是民法专家们的建议,即建议“国家财产权”由国务院来行使。至于是否由国务院行使,必须由全国人民代表大会决定。如果全国人民代表大会通过了草案,那么就是把行使国家财产权的权力授予了国务院,那时国务院行使该项权力就是合法的。

目前“国家财产权”一直是由国务院在行使,而《物权法(草案)》的建议,只是希望通过立法将这一现状法定化。

再次,公开信更是将国务院是否有权行使“国家财产权”和国务院没有行使好“国家财产权”混为一谈。

国务院获得全国人民代表大会依照宪法的授权后,会存在没有行使好“国家财产权”,导致“国家财产”流失的情况,当然,也可能相反。如果因此得出目前“国家财产”流失源于该权力由国务院行使造成的结论(言下之意是《物权法(草案)》还将“国家财产”交给国务院,就会使国家财产继续流失。如果不是国务院行使此权力,国家财产就不会流失了),显然偏颇。其实,“国家财产权”由国务院行使和“国家财产”的流失之间没有因果关系。问题的根本在于缺乏对行使该权力的有效监督。如果有效的监督制度不建立,“国家财产”交给任何“人”都存在流失的可能。

 

不把宪法的基本原则写入草案并不代表违宪

 

公开信要求全国人大常委会就“《物权法(草案)》为什么不把宪法中关于社会主义的公共财产神圣不可侵犯的规定写入草案等重大问题向社会公众作出说明。”

公开信认为:《物权法(草案)》因为没有照搬宪法第十二条‘社会主义的公共财产神圣不可侵犯'的基本原则,因此是“公然废弃了这一表述我国社会主义物权本质特征的核心条文 ”,所以违宪。而且,“对国有财产的保护应该高于对公民私有财产的保护”。

这是一种错误的理解。

宪法第十二条:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”

第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯。”

草案第一条:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”

第二条:“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。”

首先,我国的宪法没有任何一个条款规定,宪法的下位法在制定时必须将宪法的相关规定照搬其中。

公开信可以指出《物权法(草案)》的哪些具体规定违反了宪法的相关规定,但不能要求《物权法(草案)》的基本原则中必须写入宪法第十二条、第十三条的规定,更不能认定草案没有照搬宪法的规定就是“公然废弃了宪法……的核心条文”,“阉割了宪法重要条文的立法精神”。这样的要求没有宪法依据的。因为宪法是根本法,宪法的基本原则就是下位法的基本原则。

其次,我国宪法第十二条的原文是“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,这一条款中没有“对国家财产的保护应当高于对公民私有财产的保护”的含义。这一结论我们可以通过对条文本身及宪法其他相关规定的解读得出。

“社会主义”无论作为一个概念、意识形态,还是社会或制度,其本身都无法拥有财产。准确地说,“社会主义的公共财产”中的“社会主义”应当解释为“社会主义性质的”,其财产依宪法第九条、第十条的规定包括“国家所有”和“集体所有”两部分财产。

何谓“公共”?现代汉语词典的解释是“属于社会的”。作为地域的国家本身无法拥有财产,因此“国家所有的公共财产”就是“国家掌管的属于‘社会'所有的财产”。依照宪法第二条“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定,“社会的”就是全体中国公民的。

简言之,“社会主义的公共财产”就是全体中国公民的财产。

哪些财产属于“社会主义的公共财产”?

“国家公共财产”在中国,因为历史的原因,由三个部分组成:一是矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源;二是新中国成立后,通过 “对资本主义工商业……实现和平赎买”和“对生产资料私有制的社会主义改造”,即将原来由(中外)“资本家”所有的生产资料通过社会主义的改造变为全体人民所有的生产资料,再加上将近60年来全中国人民在社会主义劳动中积累的生产资料;三是国家机关(广义)、事业单位的财产。

社会主义的公共财产应当由谁来“掌管”?

“社会主义的公共财产”本应当由全体中国人民来掌管,除国家机关、事业单位的财产及海洋、江河等自然资源本身的特殊性,其他的财产在理论上完全可以由每一个公民自己掌管。法律上,把全体中国人民拥有的财产的情况叫“共同共有(或公共公有)”。由于这一特殊的共同财产无法等额分割以及管理成本高的无法由全体公民共同“掌管”,故现实是由政府代为“掌管”的。经济学家、法学家们将“政府代为掌管”称之为“国家行使所有权”,有人把它叫做“国家财产权”。

当然,政府代人民“掌管”的财产和每一个公民自己已经拥有的财产(人们将其称为“公民的私有财产”)在财产权 “行使”上存在区别,但我国宪法对这两种财产的保护没有区别。

因此,宪法是平等的保护“国家财产”和“公民私有财产”的。任何人的反对都是对宪法的歪曲。

公开信错误地解读了宪法的各项规定以及对《物权法》是“私法”这一基本法理常识的缺乏,故主观认定宪法第十二条是宪法对“国家财产”的保护高于对“公民私有财产”保护的规定。

我们可以想象,如果宪法对“国家行使的财产权”的保护高于公民“私人行使的财产权”,就会产生这样一些问题:同样都是“公民的财产”,只是国家“掌管”的那部分公民的财产是由国家委派一个人去行使,现在叫“国家财产权”,而公民的另一部分财产是由自己在行使所有权,现在被称为“公民私人财产权”,为什么宪法对国家委派的人行使的 “国家财产权”的保护要高于对公民自己“掌管”的那部分“公民财产”的财产权呢?《物权法(草案)》把“替每一个中国公民行使财产所有权”的主体 国家,与每一个作为自己当下财产(私有财产)的主体 公民,放在同一法律的天平上,同等对待,是完全符合宪法的立法精神的,也是宪法关于保护“国家财产”、“公民私有财产”的立法精神在下位法中的具体体现。

 

不在“私有财产”前使用“合法的”是立法严谨的表现,并不违宪

 

公开信中提出:《物权法(草案)》在“私有财产”、“私人的动产和不动产”之前,没有“合法的”这一“表示物权重要属性的定语”,没有宪法第十三条的规定,就是违反了宪法第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定。因此,公开信认为,草案“模糊了应予保护的私有财产的合法与非法的界限”,通过“阉割宪法中这一重要条文的立法精神,为非法私有财产寻求保护提供了方便条件”。

但事实是,财产的合法与否,不以是否在私有财产前加上“合法的”这一定语而定。

首先,《物权法》是实体法,用以调整平等主体之间有关财产的权利义务关系,而任何人其取得的财产是否合法是由司法机关(法院)按照法律规定的程序做出判断的。

《物权法(草案)》没有在“私有财产”等词语前加上“合法的”定语,非法的财产不会因此变成合法的,因为《物权法(草案)》的这个规定无法代替确定“非法财产”所需的法定程序。

因此,《物权法(草案)》的条文中 ,在“私有财产”、“私人的动产和不动产”等词语前,没有用“合法的”一词作为定语,是立法严谨的体现。

其次,公开信认为草案只要加上宪法第十三条、在“私有财产”等词语前加上“合法的”定语,就能保护大多数公民的财产权利了。但《物权法(草案)》作为私法是不具有这个“职能”的。能够保护公民权利的只能是宪法。

即使《物权法(草案)》加上“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“合法的”等内容,也既不可能去“保护”国家财产,也不会去“保护”公民的非法财产。

因为这是在让《物权法(草案)》去担当宪法的“职责”,说严重点,就是要求《物权法》“篡宪夺权”,和宪法“平起平坐”。这大概也是民法专家们至今不在《物权法(草案)》是否违宪这个问题上“正面回应” 巩献田教授公开信的原因,因为只要有一点法理常识的人都会明白巩献田教授在这个问题上是“胡搅蛮缠”。

 

国有资产保护非物权法之所能,《物权法(草案)》不违宪

 

公开信认为,正是因为草案没有将“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”写入,没有在“私有财产”前加上“合法的”定语,并由国务院行使对国有资产的所有权,因此物权法无法对国有资产进行有效保护。

我国的“社会主义的公共财产”是“国家代公民掌管的财产”,宪法将这一财产制度称为“社会主义公有制”。

在“社会主义公有制”这个财产制度下,由于“国家”无法亲自掌管属于每一个公民的财产,因此“国家财产权”最终要由一个自然人代表国家来行使。由于这个自然人是在替国家(全体中国公民)掌管财产,所以,很少有人尽心尽职。因此,现实情况是国家掌管的“财产”使用效率低下,资源浪费严重,且具体掌管财产的人特别容易贪腐其掌管的“国家财产”。

从上世纪90年代开始,我国的经济学家们提出:“国家掌管的财产(生产资料),难以在市场经济条件下竞争,所以,除了少数关系到国计民生的重要(企业)的财产(生产资料)外,其他(企业)的财产(生产资料)都应该私有化。”

国家采用了经济学家们提出的“MBO”(管理层收购)的私有化方案。尽管政府实施的私有化方案被认为存在很大的不公平因素,但这个改革方案是合法的。

国有企业在实行“股份制”的改革过程中,政府制定了一系列的规则,如果人们严格按照这些规则要求进行私有化,因而获得利益(财产),其财产就是合法的。但是,如果在这个过程中利益人没有遵守相关的规定,通过侵害他人(包括国家)的利益获取财产,其获得的财产就是非法的。其行为应当受到法律的制裁,非法财产应当依照法律被剥夺。

我们前面说到《物权法(草案)》的规定不能直接认定某一财产的“非法”与“合法”,而须由司法机关(法院)经法定程序确定。法院在确定某财产“非法”还是“合法”时,依据的“标准”就是实体法。现在司法机关(法院)在判断国有企业“股份制”过程中,利益相关人取得的财产合法与否,是依据国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作的意见》等相关规定以及宪法的规定。如果《物权法(草案)》审议通过了,《物权法》第九章关于(财产)“所有权取得的特别规定 ”及相关部分也会成为司法机关认定那些一夜暴富的少数人获得的财产是否合法的“标准”。

那时,司法机关对“财产是否合法取得”做出公正、合理的认定,就取决于《物权法(草案)》主要是第九章规定的公平与合理!如果第九章及相关的规定不公平,的确会导致国有资产的流失,但此时草案违背的是法律的公平原则,而非宪法。

所以,《物权法(草案)》并不违宪。

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发布时间:2020-04-04 00:00:00