行业协会的建设与发展需要全社会的认同和支持
——学习国办《若干意见》心得之八
近日，中国行业协会商会网刊登了中国衡器协会就办展览等事宜，被沈阳市中级人民法院判决作为“经营者”，衡器协会一审败诉的有关材料。读后，深感中国的行业协会、行业商会（以下统称：行业协会）的出现、建设、规范与发展，仅仅依靠国务院办公厅一个36号文件是不够不行的。行业协会在社会主义市场经济新体制中的地位、作用、职能及其需要解决的法学、经济学、社会学、管理学等问题，必须得到全社会，当然其中也包括人民法院系统的人员的认同和支持，才能获得越来越正确的解决。
首先，中国衡器协会通过两次理事会纪要，对自己的会员不要过多地参加和应付日益过滥的相关行业的展览会进行规范，其主观动机是积极的，是符合中央当时对类似现象的清理精神的。其中前一个纪要只限定了属于会员的那些组织和机构的参会行为，作为行业协会日常工作之一的发布经会员大会或者会员代表大会通过，在会员大会或者会员代表大会闭会期间由其授权机构，类似会长会议、理事会等常务工作班子在职权范围内通过的决议，即本协会的行规行约，来约束和广泛自己的会员，是行业协会无可厚非的正当权利和职能。问题出在后一个纪要，违反了行规行约只能约束和规范自己的会员单位的法定要求，指向了非会员，由此而引起在法院的诉讼亦成合理和必然。因此，各行各业的行业协会应当从中得出教训，行规行约只能针对那些通过申请所表达出来的明确的意思表示而入会的企业和其他可以自愿参加行业协会的自然人和组织，否则，就是约制越权，就是行为不当，就是对他人权益的侵犯。当然，考虑到该纪要的关键条款写定的形势背景和行为相对人的实际情况，即为了贯彻国家经贸委办公厅国经贸厅贸易[2003]14号文件《关于举办全国性非涉外经济贸易展览会有关事项的通知》的要求，“各直管协会和代管协会要加强本行业展览会的管理，要防止出现变相审批，同时要加强行业内展览会资源的协调与合作，避免同类展览会过多过频，造成展览市场的混乱和资源的浪费”，其良善动机还是应当承认的。况且社会上举办的各式各样的衡器展览会很多，让企业难辩真假，会员单位纷纷提出规范展览市场的要求，要减少企业负担，防止参展单位上当受骗。该协会理事会的决议正是为了贯彻政府部门“要加强本行业展览会的管理”的要求而作出的，不能不认为其是符合中央的要求的。这里的原则是动机良善不能作为效果失误的开脱理由。
需要说明的一点是，由于我国的行业协会虽然应市场经济之运而生，但由于社会的方方面面对其了解不够认识不足，特别是按照有关法律法规和政策应当给以行业协会及时有力支持的行政机关的指导跟不上，或者有指导也不符合市场经济新体制的要求，所以给以行业协会的生存空间极为有限，特别是个别行政机关将“看不见的手”伸向市场变成了“闲不住的手”，甚至与行业协会抢“饭”吃，就更甭提什么良好的发展空间了。因此，许多行业协会只能在行政与市场的缝隙中求一杯羹。从事相关专业的展览会就是其中之一。
如果人民法院能对行业协会的运作机制有初步或者起码的了解，严格按照相关当事人的诉求诉向诉点进行审判，这个案件是能得到很好地解决的。问题出在该法院对行业协会是否具备“经营者”身份的裁定中。虽然我国目前的法律体制主要奉行成文法，但由于该案件所具有的普遍意义，由于我国法律体制已经不绝对地排除判例的影响和指导价值，还由于这个案件的这样判决涉及到从司法到行政，从公权利到私权利，从以政府及行政为主体的正式制度和以行业协会为其重要代表的非正式制度等一系列关系的问题，所以必须在搞明白孰是孰非之前，分清怎是怎非。
沈阳市中级人民法院（以下简称：沈阳市中院）于2007年6月5日签发的[2006]沈民四知初字第117号民事判决书中认定中国衡器协会属于“经营者”，所以组织展览会等活动属于市场经营行为。这种判定在法理、政策和实务中均有可以商榷的问题。根据立法工作的
纪律，民政部、国家工商行政管理局于1995年下发的《关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》（民社发[1995]14号）所涉及到的行业协会等社团组织从事“经营”活动性质的认定，只能由发文机关或者有权解释，其上级机关如国务院法制工作办公室等有权赞同或者否定。在等待国家民政部、、国家工商行政管理总局对此做出进一步的法定说明的同时，可以从民间角度对如何理解“经营者”这一问题，谈几点老百姓的看法。
两行政机关的该规章所提“经营”，应该是一种长期行为，而不是偶然为之的一次性行为，即长此既往办展览展销叫经营，一年一次两次的活动则应与其性质不同。如建市场是一种赚钱的思路，办展销会也是一种赚钱的思路，但对市场的监管和对展销会的监管是不同的行政执法概念，显然办展销会从法律手续等方面看明显易于建市场。于是有人就在固定的国家级展览馆中一个接一个地将展览展销会长期办了下去，最后仍然被有关行政主管机关认定属于开办市场规避监管而受到处罚。因此，中国衡器协会一年一次举办的相关业务范围内的展览会，不是一种长期延续的经营行为。不是经营行为的组织者当然不应称为“经营者”。
用行业协会的名义办展览就被认定为“经营”，即必须首先办理工商营业执照后方可进行的话，那么许多展览会的主办方是否都应认定为“经营者”呢？众所周知，目前国内许多展览会的主办单位相当一些是政府或者行政机关，哪怕仅在名义上是主办单位，他们是不是也必须首先办理工商营业执照，然后再来主办这些展览会呢？因为不言而喻的是，这些政府和行政机关肯定从中多多少少会有形式多样的牟利。
财政体制与财务管理制度的改革一直未能应国家经济体制改革和社会体制改革的发展速度。这是我国经济体制改革、人事制度改革、文化体制改革和社会体制改革之所以一直蹒跚前行的要害之一。人民法院判定行业协会是“经营者”，其中一条重要的原因是行业协会在收取展览会的参会费时，出具了税务发票。因为税务问题只有作为市场经营主体时才能发生，所以谁使用税务发票谁就是“经营者”，这个逻辑对企业而言没有任何错误。关键是逆定理成立不成立。作为国际公认的非营利组织，行业协会显然不等于企业，但我国的税务机关由于缺乏对非正式制度下的非政府组织，即行业协会等非营利性组织的基本常识和认识，所以长期以来将其与我们所熟悉的企业、事业等单位混淆在一起，没有为这种非企业、非事业的组织研究制发专门性发票或者适当的财务手续，造成人民法院据此判定行业协会使用的是税务发票就是“经营”的行为，这个责任不应由广大行业协会来背负。
辽宁省自己省内的各行各业的行业协会、行业商会是否是“经营者”呢？因为辽宁省政府2004年6月10日颁布的《关于促进行业协会发展的若干意见》（辽政发[2004]20号）在该文件的第四章“充实职能，充分发挥行业协会的作用”中规定：“要鼓励行业协会搞好行业的协调工作，开展会员间价格、销售、展览等方面的协调和其他商务活动”，要“把适宜行业协会承担的某些行业管理职能委托给行业协会行使，包括支持行业协会开展行业统计、信息咨询、人员培训、价格协调、展览展销、公信证明、产品推介和参与制定行业发展规划、质量和技术标准、技能资质考核、行业相关诉讼等工作。”该文件还明确提出：“要支持行业协会的发展，除合理收取会费外，要允许行业协会通过提供服务取得一定的收入，鼓励行业协会投资兴办经济实体，壮大行业协会经济实力。”由此看，辽宁省自己的行业协会也都会遇到同样的问题。因此，该法院的这一判决，如不及时澄清，将不仅为此案被告造成困惑，为全国其他各地的行业协会如何认真贯彻国务院办公厅36号文件造成抵触，也为辽宁省自己的行业协会如何贯彻省政府的文件造成混乱。
沈阳市中院的这个裁定，将使刚刚下发的国务院办公厅36号文——《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》中有关行业协会“受政府委托承办或根据市场和行业发展需要举办交易会、展览会等，为企业开拓市场创造条件”的规定能否执行和落实，面临一次来自人民法院的拷问。这种司法部门与行政机关之间的政策性竞合，已经在许多场合下给我们的企业、给我们的行业协会造成了矛盾，希望通过国务院办公厅36号文件的学习能逐步解开死扣。
另外该法院的判决书有大、中、小三个毛病——
从提供的材料看，原告在2006年前没有举办展览会的法定资格。法院判决认为，这“尚不足以影响展览会这一民事行为的合法性和有效性”；继而提出一个观点：“原告主办的展览会是一种全国性的展览会，且已举办多次，参展参观的企业客商均为衡器行业内的专业人员，对这个行业比较熟悉，并不会因未经批准使用‘全国’一词产生误解。”这种解释实在牵强。好象我国始终禁止娼妓活动，但由于象其他国家一样存在嫖客，总会有人象搞地下活动那样去嫖娼，因为这种违法活动已发生“多次”，所以娼妓的存在也就合法了。这种理由出自于地方保护思维，没有轻易称为地方保护“主义”，盖源于有时搞些地方保护的部门自己也清楚不妥。说句玩笑话，市场经济搞到今天，反对地方封锁、地方保护、地方壁垒已成公务人员基本常识，再实施地方保护时怎么着手法也不能太拙笨了吧！
法院判决书在提到“被告行为性质”的时候，认定被告“违反”了“《反不正当竞争法》第二条的规定”，然后法院又多说了一句：“即使如被告所述，这一规定只是其内部管理行为，但这一规定也违反诚实信用原则，损害其他经营者的合法权益，属于不正当竞争行为。”这句话在于法院是好心，但是这种无针对性诉求时司法部门单方超越原告诉状而自行扩大诉讼范围的行为，违背了司法部门受案原则应当是“不告不理”的权限。
有个小毛病是将原告“举办《2007中国国际衡器展览会》的通知是向使所有参展单位发出的要约邀请”中的“要约”打印成了“邀约”。这种关键的司法术语的错误，往往容易使人联想该单位整体法律素质的水平。
总之，此案虽然是个案，但由于它对我国将在社会主义市场经济新体制建立与完善过程中的广大行业组织如何发挥自己的天职的问题具有一定的影响，所以应当进一步予以澄清。我们热情地期望通过此案的剖析，在全社会中对在对新形势下我国广大行业协会的地位和职能、作用进行一次有的放矢的学习和领会，进而使全社会对行业协会能有充分而全面的理解和认识，为国务院办公厅36号文件的正确而全面的实施，创造更为良好的社会环境、市场环境和司法环境。
2007年8月24日