中国法制改革和法治化过程研究
蒋立山
虽然中国的法制改革和法治化进程在目标设计和实践操作两个方面都还有待于人们做更深入细致的研究, 但相比之下, 实践操作问题比目标设计问题更困难、更复杂，也更具紧迫性。西方学者的著作中有不少关于什么是法治和什么东西构成法治的论述, 这对中国法制改革无疑会起到、而且将继续起到启迪作用。但是，法治社会是如何从人治社会中产生出来的? 能否和怎样在一个较短的历史时期内有计划地推动传统社会从人治向法治转变? 这些话题却不在西方主流理论家的理论视野中。如何把一个具有几千年封建传统的社会改造成为现代法治社会仍然是一个全新的话题。
具有中国特色法制道路的问题，并不仅仅是简单建立起一个较完善的适应社会主义市场经济的法律体系，而且要把法律制度的有效运作、法律运作的最小成本与最大收益及寻求法制改革的最佳途径等问题，同样作为法制改革的操作目标，这可能是更重要的、也更具中国特色的课题。围绕中国法制改革的道路问题，本文主要讨论以下内容：（１）中国法治国家进程的阶段性特征是什么？法治国家的近期目标与远景目标的时间次序是如何安排的？（２）中国法制建设从初期启动阶段到现阶段是按照一种怎样的轨迹走过来的？法制改革和经济改革的法律推动呈现怎样的操作特点? （３）制约现阶段中国法制改革的关键性因素是什么？从成本与收益的角度研究法制改革问题有什么意义？这种研究的基本思路是什么?
一、从“加强法制”到“法治国家”：中国法制改革的总体阶段特征
中国的法制改革是在一种特殊的国情背景下启动的。法制建设首先是基于对建国以来、尤其是十年动乱中的法律虚无主义、专制主义和对公民基本权利的践踏的痛苦反思提出来的, 继而又与实现工业、农业、科技、国防四个现代化的赶超目标联系在一起, 并最终“定位”在建设民主、富强、文明的社会主义法治国家这样一个高度上。可见，法制现代化的目标并不是一开始就十分明确的，而是随着国家决策层对法制问题认识的发展而不断调整变化的，进而使法制建设在不同时期显示出不同的特点。
（１）依法治国、建设法治国家与国家社会生活法制化改革问题的全面提出。中国的法制改革的最初指导方针基本上确立于1978年但自1992年以来,法制建设在指导思想上又有了一个飞跃。这种飞跃的前奏是1992年明确把建立社会主义市场经济体制作为经济体制改革的目标, 相应地把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为当前和今后一段时期的法制目标。飞跃的标志是1996年江泽民在中共中央举办的法制讲座上提出“实行依法治国, 保障国家的长治久安”的论断。此后，全国人大八届四次会议根据党中央的建议，把“依法治国、建设社会主义法治国家”作为一个基本方针，明确地载入《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》。把依法治国、建设法治国家作为治国方针提出来，在中国历史上尚属首次，法学界把它称之为中国法制建设的里程碑，国外评论“这是中国第三代党中央核心关于未来治国方略和政治走向的一次公开宣誓”[1]。
因此，1992年以来中国法制生活中所发生的变化, 已经远远超出了当初提出的“加强法制”的范畴, 而逐步具有一种广泛的社会改革的性质, 这就是社会经济政治改革的法律推动和法治化进程。如果说, 1978年提出“加强法制”的意义仍基本局限于反思历史教训，以期实现一种基本正常的国家政治生活秩序，而1992年建立适应社会主义市场经济的法律体系的意义, 还主要局限于经济社会生活方面, 那么, “法治国家”目标的提出则顺理成章地把政治生活领域的法治化内容也包括了进去, 使法制建设具有更广泛、更完整的含义。因此，建立与社会主义市场经济体制相适应的法律体系和法治国家目标的提出，在中国法制建设史上是一个重要转折，也是确定自1978年法制建设发展阶段划分的重要标志。
( 2 ) 法制建设的三个阶段划分。回顾过去，展望未来, 中国法制建设可以划分为三个阶段。
第一阶段：1978年至1991年，法制的恢复和加强阶段。中国的法制改革是从传统法律部门起步的，其最初主导思想是恢复和加强民主与法制，带有一种总结经验教训和历史反思的特点。1978年，邓小平同志曾经提出“应该集中精力制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、外国人投资法等等, 国家与企业、企业与企业、企业与个人之间等等的关系，也要通过法律的形式来确定”[2]，显露出对法律在经济建设中的重要作用已经有了一种基本认识。但总的来说，最初的法制建设课题，主要是围绕总结三十年经验教训来进行的，是围绕如何保障公民的基本人身权利和民主权利进行的，明显带有一种“向后看”的色彩，缺乏“向前看”的积极态度。当时法制建设的主导思想中也曾包含政治领域的法制化改革( 政治体制改革) 的强烈意向, 但这方面内容始终只处于酝酿状态。在此期间出台的一些经济社会领域的法律法规, 仍然是零散性的、尝试性的，众多经济立法在指导思想上仍然在计划经济体制与市场导向的商品经济体制之间徘徊，具有明显的过渡性。所以, 这一阶段法制建设的主调是“恢复与加强”色彩居多, 改革色彩不强。
第二阶段, 1992年至2010年前后,经济社会管理体制的“法制化改革”时期。1992年提出建立社会主义市场经济体制及与之相适应的法律体系, 标志着经济社会管理体制进入法制化改革时期。在此阶段，由于对经济生活内在客观要求的较充分认识和经济改革中的矛盾性、复杂性的更多暴露，人们越来越多地认识到，法律不仅是经济生活的外部保障手段，而且更主要地应该成为经济生活的运行规则和调节手段，由此明确提出社会主义市场经济必须同时是法制经济，立法工作的重心开始向经济生活领域倾斜。此阶段将有一大批法律法规出台并进入实际操作状态, 社会经济管理体制将较全面地纳入法制化运作的轨道, 经济体制转轨和社会结构的转型将初步完成。与此同时，包括立法和执法体制、法律运作机制的改革也将进入全面展开时期。全面地看,这一时期法制建设的总体特征, 应该是以经济社会领域的法制化改革和法律推动为主线, 经济社会领域的体制结构性改革与政治法律领域的适应性改革相结合。
第三阶段, 二十一世纪上半叶, 政治权力领域的“法制化改革”时期。预计这一阶段的法制改革将在经济社会领域法制化改革成功的基础上进行, 但全面启动的具体时间尚无法确定。从理论上说, 政治体制改革是中国社会主义现代化事业的客观要求,是中国改革全面向前推进的标志和法制化改革的核心内容，但更应该是中国经济改革的最终成果。
总之，以1992年提出建立社会主义市场经济的法律体系，和1996年提出建设社会主义法治国家为阶段性标志，中国的法制建设进入了一个新的历史时期，从“加强法制”到“法治国家”可以说是自1978年以来中国法制建设的总的历史轨迹。
（３）法治国家：一个尚未完全展开的改革话题。中国法制改革的近期思路和体制设计已经比较明确，但法制国家的远景问题，即二十一世纪上半叶的中国法制应该如何走，即使目标正在逐步清晰，但至少在体制上轮廊尚不明朗，仍然是一个未展开的改革题目[3]。从邓小平关于政治体制改革的设想和原则精神看，中国民主法制改革的体制目标是双重性的，在体制设计上必须同时满足两方面的要求。一方面，这种政治体制必须体现出一种对权力的监督机制、制约机制、纠错机制和更替机制，解决权力过份集中问题，把国家最高权力纳入制度化运作轨道，从而“能够从制度上防止出现文革那样的失误”。另一方面，这种体制必须有助于改善和加强共产党领导下的多党合作制，完善人民代表大会制度，“避免（权力内部的）很多牵制” [4]。显然，这两方面要求在性质上是不尽相同的，需要把握一种适度的平衡。其实,世界各国政府都面临着在权力制约监督与保持有效领导权威之间的平衡问题,平衡的具体做法又千差万别。未来中国最终会出现一种什么样的法治，既取决于目前的中国改革能为将来提供什么样的基础和条件，也取决于二十一世纪中法制和政治制度的体制设计将按照何种思路进行，取决于二十一世纪上半叶中国政治家的选择与智慧。
虽然法治国家的远景尚不十分清晰，但“法治国家”目标的提出本身就预示着一种治国方略的变化，标志着中国执政党掌握政权方式的重大发展 [5]。在本世纪末最后几年中，限于种种条件限制，中国在建设法治国家方面会将主要围绕建立与社会主义市场经济相适应的法律体系这个中心来进行，预计在二十一世纪上半叶，随着中国经济改革的成功，中国的法治国家建设会逐步进入政治权力生活领域的法制化改革阶段，也就是中国法制改革的第三阶段。
把中国法制建设划分为恢复和加强阶段、经济社会领域的法制化改革阶段和政治权力领域的法制化改革阶段, 有助于从时间顺序上说明中国的法制改革已经发生了什么和将要继续发生什么。这对于具体研究法制改革进程、路径和操作问题大有益处。
二、现阶段渐进性法制改革的操作特征
人们经常用渐进性改革一词描绘中国的经济改革，这也同样适用于对法制改革特点的描绘。中国法制改革的渐进性特征有两层意义。首先，法制的渐进性改革是受经济渐进性改革决定的，后者构成现阶段法制改革的宏观背景和主要动因；其次，法制改革自身中的众多因素，诸如立法技术不完备、法律运作体制不健全、法律运作成本过高等因素，也导致法制改革和法治化进程必然沿着渐进性轨迹逐步展开。
现阶段法制改革的经济背景：渐进式经济改革。从二十世纪八十年代末期开始，在世界范围内计划经济向市场经济过渡过程中，形成了两种不同的道路，即“激进式改革”和“渐进式改革”。中国选择的是渐进式改革，法制改革是中国总体改革的一个重要从属部分，必然同时具有渐进式改革的特点。对于中国为什么走上渐进式改革道路，经济学家强调主要是信息制约，或是信息不足问题，即人们对于一种前所未有的经济改革应该如何进行缺乏足够的认识。官方强调的是转型方式的特殊性和改革过程矛盾的艰巨性和复杂性问题。两者实际上是有内在联系的。中国经济转型方式的特殊性主要表现在，政府的自上而下改革与基层单位的自下而上改革结合；广泛采用行政协调与市场协调并存的双重机制；从局部到整体、既有统一领导又有非均衡推进的改革战略；体制内改革与体制外推进互相结合；一切从实际出发、一切从国情出发的改革指导思想等等。采取渐进式改革的原因还在于，中国的改革是在没有完全实现工业化的条件下进行的，市场经济在相当长的时期内只能是一种欠发达的市场经济。因此，政府的宏观调控作用不仅不能削弱，而且应该加强。同时，中国市场经济的社会主义性质又必然使得市场机制在深度广度和运行效率都受到制约，改革过程中必然面临国有制与市场经济的兼容性以及集权与分权、局部与整体等方面的矛盾。协调这些矛盾是决定中国改革前途和命运的重大而又复杂问题。为此，必须选择渐进式改革道路 [6]。
实际上，中国法制建设主要是在传统法制领域和经济社会领域这两大领域展开的。其中, 经济社会领域的法制建设主要表现为政府在经济社会管理领域的行为法律化, 用法律运作机制对传统的行政命令机制进行改革。随着时间的推移，传统教科书中的观点已逐渐被人淡忘，经济社会领域改革的法律推动成为现阶段法制建设的重点。从行政机关执行的法律、法规数量看, 我国80%的法律和所有行政法规都是由政府执行的, 现行大多数法律、法规都有行政处罚条款，行政执法状况如何直接关系到法律、法规的实施效果, 在总体上影响和决定着法律的社会权威。因此, 现阶段中国法制改革的成功, 更多地取决于经济社会领域法制化改革的成功, 而绝非仅仅是传统法制部门功能的加强与改善。以实施《公司法》、《破产法》、《劳动法》和社会保障制度等方面法律、制度、政策为代表的经济法制已经成为现阶段法制工作的核心环节。经济法制的有效运作与成功会带动包括社会治安、经济秩序等众多法制工作领域局面的好转，而经济法制和行政法制的失败也必然造成法制工作的全局性被动。
三、法制改革操作中的成本与收益问题
——成本型改革与收益型改革的划分思路
专家们曾认为，一个国家法律制度成熟的基本标志是有法可依和司法公正[17]。其实，法律的有效运作同样是一个重要的标志。尤其是现阶段中国的经济法制在条文框架方面已经初具雏形，但其实际运作情况远不令人满意。《公司法》已经出台已经几年了，但将国有大中型企业进行公司化改造仍有一段艰难的路要走。同样，1988年11月正式实施的《破产法(试行)》到目前已经有近十年了，但由于付不起巨大的社会保障费用，近三分之一的亏损国有企业中依法应该破产的大量企业无法顺利破产。在这样情况下，经济法制的实际有效运作问题已经与法制的低成本运作问题内在地联系在一起，寻求法制的低成本运作已经成为当前法制建设和经济改革的法律推动的关键所在。
（１）法制改革成本与收益问题提出必要性：两个基本事实。从某种意义上说，任何国家和社会都存在社会规范的实施成本与收益问题。但是，现阶段中国法制成本与收益问题是由特定国情背景下的改革进程引发出来的，面临着两个基本现实，两个相互反差的事实。
一个基本事实是，中国改革的法律推动和法制改革需要支付巨大成本，面临着改革资金投入严重不足的问题和严重的成本障碍。二十世纪九十年代中期以来，经济体制改革已经进入体制转轨的实质性突破阶段，有关经济体制转轨的《公司法》、《破产法》等法律进入了实质性操作过程。但是，据有关人士推算，剥离企业富人员、退休人员和解决企业办社会问题需要支付经济成本6000亿元，加上调控物价、调整经济结构和转移支付资金等，共计需要1.8万亿元的改革费用 [18]。而在90年代中前期国家为全国100家建立现代企业制度试点工作才能拿出每年200至300亿元的银行坏帐冲销准备金。所以，能否支付一笔巨大的改革费用已经成为社会主义市场经济的法律框架能否真正发挥作用的关键性因素。体制转轨步履艰难，关键已经不是理论问题、观念问题、和政策法律问题，而是改革成本愈来愈高、社会能否支付的问题，其中在一定程度上也是国家的财政问题。
另一个基本事实是，由于现有制度框架不尽合理，制度内部的激励—约束机制和分配机制不完善，又存在着巨大的外部性收益。这方面的例子是比比皆是的。据国家国有资产管理局初步统计，自1982年至1992年间，全国国有资产每年流失一亿元,大体有5000亿元国有资产流失 [19]。其中，有3300亿元是因为管理不善造成的，其余相当一部分是由于执行合同制度不严格造成的。另据有学者提供的95年统计数字，每年全国私营企业非法截留税款达260亿元，70%——80%的私营企业存在偷漏税问题 [20]。可见，无论在制度规范方面还是制度规则执行方面，国家和社会的大量经济收益正在不断流失，大量收益无法在现有制度和执法体制下归入正当渠道。
从根本上说，正是这种相互反差的两方面事实，从必要性和可能性上促成了中国的改革，也使法制改革的低成本操作成为一种有益的和必要的选择。
（２）法制改革成本收益分析的基本内容。所谓成本与收益的分析思路就是用社会和经济效益的观点看待、分析和研究中国改革的法律推动问题和法制改革问题，尤其注重用经济收益与成本支付的观点看待改革，注重改革的低成本操作，注重改革现期收益的增长，注重改革的近期收益与支付的基本平衡，注重加大收益型改革的力度，适当延缓支付型改革。
为此，在立法上，应该加强立法的经济预测和效益预测，注重法律规则的操作性和配套性，把行为规则和制度框架的设计建立在对人们行为规律的理性预测基础上，通过改变原有制度中的激励—约束制度，降低创新的成本，降低行为的社会成本与交易成本，将现有制度安排下无法实现的人力物力潜能最大限度地实现出来。在法律实施方面，对于现阶段应该全面实施的法律要严格执法，严格依法办事，完善执法体制，优化执法环境，明确执法主体和执法责任，建立执法效果评估指标体系，建立健全执法激励机制和约束机制，逐步探索低成本的法律实施方法（96年笔者曾参加过一个中宣部、人事部举办人民满意的公务员事迹报告会，其中一个报告中宣传某优秀税务员为收取几元、十几元的税款要骑自行车一天往返几十里山路，这种执行税法的方式显然是高成本的，应该改进）。对于现阶段应该分步实施到位的法律，要规范法律实施的试点，创造条件逐步实施到位。
（３）成本支付型改革和收益型改革的划分思路。面对法制改革中成本收益问题的困扰，寻求短期成本大于收益的改革和低成本改革无疑应该成为当前改革的最佳选择，然而，这能够成为一种现实可行的选择吗？显然，并不是所有的人都对此持乐观态度。在国际社会众多文献对中国的经济改革前景持乐观态度的同时，人们也能听到一些近似的悲观论调。一些舆论认为，中国持续18年的改革的动力现已减弱，“好走的路已经走完”，下一步会遇到更多的挑战 [21]。国内人士也同样认为,国有企业改革已经进入攻坚阶段,可以说是越来越难，主要难在国有企业资金短缺，债务过重，而国家财政又无力“反哺”做过多年贡献、现在已捉襟见肘的国有企业。这种情况给以《公司法》、《破产法》为代表的经济法制的有效运作前景也蒙上一层阴影。
在这种背景下，加强对制度收益及其外部性的研究，加强对制度改革的成本收益研究，将制度改革划分为成本支付型改革和收益型改革，则有可能为法制改革提供一种更清晰的思路。
第一、成本——收益的分析思路首先提示人们加快收益型改革，适当控制或延缓成本型改革，以克服经济法制改革面临的巨大成本障碍。目前我国每年的罚款（包括乱罚款）总额达到几千亿元，按近国家的财政收入。按有关规定，罚款都是要上缴国库的。然而，这些罚没款项有多少能够正常地上交财政或“正常”地用于各部门履行政府职能？又有多少在流失？笔者目前虽未见到有关的完整数据，但据一篇报道说，国家每年数额巨大的罚款，绝大部分通过跑、冒、滴、漏等多种隐蔽途径进入了部门的小金库甚至个人的腰包，而真正变成国家财政收入的只是其中的一个很小部分。这种情况的发生有着深刻的体制背景，与国家财政制度的不完善直接关系。因此，改革罚没款制度，实行收支两条线，杜绝小金库，将巨额罚没款纳入正常的法制管理和法律监督轨道，应该属于收益型改革的范围之列。
据专家分析，由于一系列市场经济法律制度尚未充分建立或不健全，大量宝贵的人力物力未能得到最有效运用。比如，由于产权交易市场尚处起步阶段，已有市场本身带较大的封闭性，不但受地区限制，难以形成全国统一的大市场，而且也受部门、行业限制，使交易双方很难自由进入市场。产权交易行为的无序状态也十分严重，有的交易前不进行资产评估，有的产权主体还不明确，产权尚未界定就进行交易。由于产权市场发育不完善，产权交易并不活动，往往存在有场无市、有市不进的现象，使国内需要流动的数以万亿元计的物化资产无法有效流动和合理配置，其中处于低效或闲置状态的就占30% [22]。因此，尽快制定统一的法律法规，规范产权交易行为，建立产权交易的监控、管理体系，降低成本十分必要。同时，由于产权交易比一般交易复杂，而且涉及产权界定、资产评估及寻找伙伴等技术性操作，交易费用比较高，而通过股票市场进行产权交易，可以节省这些费用，故利用股票市场实现产权重组与产权结构调整，比其它方式更有效率。因此，改变目前股票市场法律不健全，规章制度不配套、政策变动大等不利状况，为股市运作提供良好的法律环境，促进股市规范化运作，可能是提高制度供给能力，减少交易费用的较好办法。这些都属于收益型改革，也是法制建设中的重要方面。
虽然说中国的经济改革和经济改革的法律推动面临着巨大的成本障碍，但大致属于收益型改革的内容还是相当多的。比如，加大反腐败力度，出台和在力实施《财产申报法》等法律制度，大概可以属于收益型改革。加大社会失业保险的覆盖面，按照国务院有关规定要求将社会保险的覆盖面扩大到城镇所有企业职工，以扩大社会失业保险资金来源，属于收益性改革。严格执行《中共中央、国务院关于党政机关厉行制止奢侈浪费行为的若干规定》，切实严格控制新建和装修办公楼，严格控制各种会议（97年会议经费比上年减少10%）等规定，也属于收益型改革。加快收益型改革，对于推动中国经济改革进程和经济法制的有效运作无疑有着重要意义。
第二、成本——收益的改革思路还要求对改革目标的安排上要分清轻重缓急，加大现期收益改革,延缓收益后滞型改革。一项改革之所以成为必要，是由于它能够给人们带来收益。但不同性质和类型的改革，其收益期是不同的。有的改革前期成本支付多，收益少，更多的收益要等将来的某一时期。这种改革属于收益后滞型改革。还有一些改革前期收益多，成本支付少，则属于现期收益型改革。中国的经济改革虽然是涉及众多领域和众多方面，各方面改革应该配套进行、协调发展。但这并不意味着各种改革都要同时进行。实际上，适当错开不同改革的时间，分别掌握不同性质改革的力度，在不同的时间内有主有次，分明轻重缓急，确是体现了一种改革的智慧。
九十年代以来，中国通货膨胀问题退居次要地位，由农村经济发展导致的农民工潮与国有企业减人增效和破产造成的下岗职工这两股潮流交汇而成的就业问题开始突出，且将成为今后乃至更长一段时期国家面临的主要问题。由于城市就业机会有限，政府有关部门尤其是许多地方政府在外地农民工与本地下岗职工中间也面临着某种选择：是让外地农民工与城市下岗职工平等竞争一些城市艰苦性的工作岗位，保障劳动力市场中的平等竞争？还是限制外地农民工进城，说服城市下岗职工进入这些岗位，减轻当地职工对政府形成的就业压力？这也曾经是一个有争议的问题。中国经济改革基金会国民经济研究所在1997年7月撰写的一份题为《就业与再就业：长期的问题与当前的挑战》报告 [23]提出的分析认为：农村潜在失业人口数量巨大，但表现出的社会矛盾不突出，而国有企业职工下岗人员所占比重并不大，但引起的社会问题却比较多、且较为严重。其原因一方面是国有企业职工由过去体制下的“无风险就业”变为下岗，则较难以接受。另一方面农民进城找不到工作，原则上只是停留在原来的收入水平上，而下岗职工多数面临着收入下降和由此带来的诸多现实问题。因此，虽然就长期而言，农村剩余劳动力的就业问题是经济发展所面临的主要挑战，但在短期内，国有企业职工的收入和再就业问题较为突出，并构成了当前改革与发展的一个主要约束，是近期内宏观调整控、政府公共支出和体制改革所面临的主要任务。另有学者算过一笔帐，解决农村剩余劳动力问题，若由国家统包需要大笔资金，按每人2万元计算，安排１亿剩余农村劳动力就需要２万亿元人民币，国家显然拿不出这笔钱来 [24]。在这种情况下，加快小城镇体制改革，以吸纳更多的农民，同时适当控制农民工进入大城市的速度，以各种地方性的行政法制手段控制农民工进城，先行解决大中城市下岗职工和待业问题，是经济改革的法律推进和法制改革的优先目标。